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商事習慣司法適用特殊性問題的體系闡釋與因應
2018/11/26 閱讀次數:74
  民法總則在確立民法典基本框架及民事司法一般性規則的同時擴展了法源的涵攝范圍,將習慣型塑為解決民事糾紛的裁判依據,這也被視為保持法典體系包容開放與弘揚優秀法律文化傳統的重要舉措。在立法技術秉持民商合一的路徑導引下,司法實踐容易從形式邏輯維度將商事習慣與民事習慣適用約束機制同質化。民商分離理念事實確立與法典編纂體例堅守固化合一所引致的張力與沖突、商事習慣成文化趨向的急劇凸顯等現實狀況,需要我們關注商事習慣司法適用的特殊性問題。

  一、商事習慣優先于民事單行法的序位優化

  民法總則明確將“法律沒有規定”作為習慣適用的前置條件。有疑問的是,在民事單行法對交易存在法律規定時,商事習慣還能否作為法院解決糾紛的規范依據?理論通說認為,根據文義解釋與民商合一立法技術的當然推論,此時即排除了習慣作為法源適用的空間。本文認為,這種觀點因未能關注到商事習慣的特殊性而無法為司法實踐提供相應的參照。

  在制度經濟學的視域下,商事習慣被認為是商主體通過漸進式反饋和調整性演化過程而形成,并且借助群體內部非正式懲罰規則最終獲得約束力的一種交易規則。即是說,商事習慣本身就可以內化為建構商主體權利義務的規范依據,作為交易雙方基于商業邏輯而設計的動態化交易模式的資源要素,通過調整交易價格的構成要素等而影響交易的邊際成本,這顯著區別于靜態化民事法律規范對同類交易行為結果的容忍程度。例如,社會公眾對航空公司設定的機票退票處理規則多持有異議。事實上,合同法第三十九條、第四十條及消費者權益保護法第二十六條等已經為消費者權利救濟提供了相應的請求權基礎。從民法理念上看,只退機建費可能因違背對弱者權益保護的立法意旨而構成顯示公平。事實上,航空公司一般根據機票價格采取差異化的退票模式,特價機票已經內化為航空公司與消費者達成交易價格的構成要素。因此,作為航空公司普遍采用的一種交易習慣,實際上并沒有造成雙方權利義務的失衡,法院依然可在存有民事一般法規定時支持正當的商事習慣,以形成鼓勵創新發展的制度激勵。

  其實,最高人民法院在既往的裁判中已間接認可商事習慣優先于民事單行法適用的合理性。在第1號指導案例“上海中原物業顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛”案中,雖然在形式上禁止跳單條款可能違反合同法有關居間合同的規定,然而法院基于商業交易特殊性的考慮,通過將禁止跳單條款解讀為一種商業交易習慣而認可了這一條款的效力。由此,民法總則雖然僅概括性地規定了習慣適用的前置條件,但司法實踐中可以通過體系解釋方法、指導案例制度等形式實現商事習慣適用的序位優化。

  二、審慎動態理解商事習慣與公序良俗的關系

  民法總則第十條將公序良俗作為習慣適法性判定的標準,認為習慣經由公序良俗控制與檢驗,更能適應社會變化需要與維護法律安定性。從立法史料的梳理情況看,此種設定模式的規制邏輯在于因應具有倫理性與地方性知識色彩的民事習慣,沒有充分關注商事習慣所具有的特殊技術品性。商事習慣相較于民事習慣而言具有較弱的公序良俗色彩,司法在判定商事習慣與公序良俗的契合程度時應采取審慎區分的態度。

  公序良俗通常被認為是公共秩序與善良風俗的結合,具有維護國家一般利益及社會道德觀念的重要功能。民事習慣多適用于市民社會的世俗生活領域,而不同時期世俗生活領域之中的公共秩序與善良風俗差別相對不大;商事習慣多出現于具有技術性特征的商業社會中,因國家對經濟生活管理的體制與思維的不同導致對公共秩序的判斷具有顯著的時代性色彩。譬如,立法對企業對外經營借貸的態度經歷了由前期絕對禁止——中期例外允許——后期逐步放寬的進程變化。原因在于市場經濟體制改革的深入推進導致立法者對公共秩序的認識發生變化,修正了對這種行為可能產生的負外部性問題的因應策略。

  對商事習慣不得違背公序良俗底線的判斷不可能如民事習慣的判斷如此嚴格。商業社會交易習慣合理性的判斷要立足于客觀的商業規律,結合商業創新發展的需求而展開,置于特定時代背景下動態化地理解公共秩序,謙抑適用善良風俗介入影響交易主體權利義務建構秩序。由于商業交易結構的復雜性,僅確立公序良俗作為底線標準可能并不充分,而商事習慣作為交易規則的屬性決定需要關注對特定主體間交易結果控制發揮基礎性功能的公平原則,其它作為過程性控制手段的基本原則可以通過法律解釋的方法區分歸入公平與公序良俗復合性標準的框架內。

  三、關注商事習慣成文化對司法實踐的影響

  與民事習慣主要靠代際傳承、蘊含于人們的行為過程而非文字表達不同,全球經濟一體化發展使得商事習慣成文化的現象愈加明顯,如《國際貨物統一銷售合同公約》《漢堡規則》《維斯比規則》等都是這一趨勢的重要表現。商事習慣成文化現象要求司法回應并校正對商事習慣的證明標準與合理性評判思路的既有范式。

  證明商事習慣的存在是當事人欲實現訴請的法定義務,合同法司法解釋(二)第七條也規定交易習慣由提出主張一方的當事人承擔舉證責任。然而,商事習慣成文化會修正在非成文化模式下確立的證明標準,弱化當事人對商事習慣的證明義務。比如,意大利民法典第9條明確規定,除非存在相反證據,否則就推定機關和團體的正式匯編中公布的商事習慣為已經存在的商事習慣。法國商法典對此也認為,如果習慣是某一個行業或商會以成文方式編著,當事人在舉證證明商事習慣的存在時僅承擔較少的證明義務。由此,法院在司法實踐中需要關注到商事習慣成文化可能對當事人舉證責任分配產生的影響,借助大數據等方式關注行業協會等自治性組織的交易規則,實現司法裁決的精準化與鼓勵交易創新的有機互動。

  合理性判斷是適用商事習慣需要解決的另一個問題。從域外司法實踐看,在解決相關合同、公司糾紛過程中法院傾向采用由行業協會制定的成文化的商事習慣。如《美國統一商法典》等本身是行業協會與學界研究的生發產物。法院一般會支持商人根據這些私法示范法而確立的習慣做法。例如保險領域,如果保險產品的格式條款能被市場廣泛接受,則可能會推定使用格式條款的習慣性做法具備合理性。法院對成文化商事習慣的肯認態度與市場主體的交易創新形成良性互動,使得市場主體有更強的內在激勵去設計更豐富的產品類型以滿足消費者的多樣化需求。在我國,司法實踐并沒有充分正視商事習慣廣泛成文化的現象,以公平為基準對格式條款效力審查的態度仍較為嚴苛。應當通過司法對成文化商事習慣的積極接納,增強行業組織匯編、凝練商事習慣的內在激勵以形成良性互動機制,這無疑對擴展商事習慣適用的廣度、降低糾紛解決成本等都具有重要意義。

  (作者單位:西南政法大學)
責任編輯:魏悅
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